심신미약이란 “심신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우”를 말합니다. 심신미약 상태에서 저지른 범행은 형이 감경될 수 있습니다. 이것을 “심신미약 감경”이라고 합니다. 오늘은 심신미약 감경을 해주는 이유와 심신미약의 판단 기준, 인정 사례에 관하여 알아 보겠습니다.
형법 규정
제10조(심신장애인)
형법(국가법령정보센터)
① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
심신미약 감형의 이유
범죄를 저지른 사람을 비난하고 처벌하는 이유는 무엇일까요? 그것은 그 사람이 옮고 그름을 판단하여 행동할 수 있는 능력이 있었음에도 범죄를 저질렀기 때문입니다.
심신미약 상태에서 저지른 범죄의 형을 감경하는 이유도 그 연장선에 있습니다. 범행 당시 옳고 그름을 판단할 능력이 부족했거나, 자신의 판단에 따라 행동할 수 있는 능력이 부족했다면 행위자에 대한 비난가능성이 상대적으로 낮습니다. 이러한 이유로 형법은 심신미약자의 형을 감경할 수 있도록 정하고 있습니다.
사물변별능력과 의사결정능력의 뜻
심신미약은 ‘사물을 변별할 능력’(사물변별능력) 또는 ‘의사를 결정할 능력’(의사결정능력)이 미약한 상태를 말합니다.
대법원은 형법 제10조에서 말하는 사물변별능력과 의사결정능력의 뜻에 관하여 다음과 같이 판결하였습니다.
‘형법 제10조 제1항 소정의 심신상실자는 사물변별능력, 즉 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 구별할 수 있는 능력이 결여되거나 의사결정능력, 즉 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력이 결여된 상태에 있는 자를 말하며, 같은 조 제2항의 심신미약자는 위와 같은 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도는 아니고 미약한 상태에 있는 자를 말하는 것인바, 위 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다'(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도1328 판결).
대법원은 사물변별능력은 “옳고 그름을 판단할 수 있는 능력”, 의사결정능력은 “그 판단에 따라 행동을 통제할 수 있는 능력”으로 해석하고 있습니다.
판단 기준과 인정 사례
정신분열증
대법원은 정신분열증을 심신장애 중 하나로 인정하고 있습니다. 대법원은 피고인이 정신분열증을 앓고 있는 사안에서 심신미약의 판단 기준을 아래와 같이 판시하였습니다.
형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열병의 종류 및 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 정신병 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결
위 사안에서 피고인을 감정한 의사는 피고인이 정신분열증으로 심신미약을 넘어 심신상실 상태에 있다는 의견을 밝혔습니다. 고등법원은 “범행의 동기와 범행방법, 범행 후의 정황등 피고인의 일련의 행위가 정상적인 사람의 행동범위를 크게 벗어나지 아니하고, 피고인의 의식과 지남력, 기억력, 지식, 지능이 모두 정상이며, 착각이나 환각 같은 지각장애가 없는 점”을 근거로 들며 피고인이 심신상실이 아니라 심신미약의 상태에 있다고 판단하였습니다. 대법원은 원심의 판단이 정당하다고 판단하였습니다.
우울증
.우울증이 심신미약에서의 심신장애에 해당하는 지에 관해서는 다소 논란이 있습니다. 우울증도 심신장애 사유 중 하나라고 명시적으로 인정한 대법원 판례는 확인되지 않습니다.
다만 대법원은 고등법원이 “중증우울증인 심신미약상태”를 인정하여 형을 정한 사안에서 형이 부당하지 않다고 판단한 적이 있습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4298 판결). 또한 대법원은 우울증, 알콜중독증등 정신질환으로 여러차례에 걸쳐 입원치료를 받고 퇴원한지 3개월만에 범행을 저지른 경우(대법원 1989. 3. 14. 선고 89도94 판결) 심신미약 상태에 있는지 추가 심리가 필요하다고 판시한 바 있습니다.
대법원은 우울증이 원인이 되어 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약해진 경우에도 심신미약을 인정하는 전제에 있는 것으로 보입니다.
하급심 판결 중에서는 우울증으로 이유로 심신미약을 인정한 사례가 확인됩니다(가령 유산으로 인한 우울증에 대하여 심신미약을 인정한 서울동부지방법원 2014고합25호 판결).
양극성 정동장애(조울증)
양극성 정동장애가 심신장애에 해당하는 지에 관하여 명시적으로 판단한 대법원 판결은 확인되지 않습니다.
다만 대법원은 충동조절장애가 심신미약이 될 수 있는지 판단한 사례에서 ‘뇌손상과 같은 기질적 손상이나 정신분열증 또는 조울증 등 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병'(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결)이라는 표현을 사용하였습니다. 이는 양극성 정동장애도 심신장애에 해당하는 것을 전제로 하는 것으로 보입니다.
하급심에서는 양극성 정동장애를 이유로 심신미약을 인정한 사례가 확인됩니다. 가령 부산지방법원 2014고합630 판결에서는 양극성 정동장애, 정신병적 증상이 있는 조증 에피소드를 이유로 피고인의 심신미약을 인정하였습니다.
뇌전증(간질병)
뇌전증이 심신미약에서 심신장애에 해당하는 기준에 관하여 명시적으로 판단한 대법원 판결은 확인되지 않습니다. 다만 대법원은 평소 간질병 증세가 있었다고 하더라도 범행 시에 간질병이 발작하지 아니하였다면 심신미약에 해당하지 않는다고 판단한 바 있습니다(대법원 1983. 10. 11. 선고 83도1897 판결).
이는 뇌전증 발작으로 범행하였다면 심신미약에 해당할 수 있다는 취지로 해석됩니다.
하급심에서는 뇌전증을 이유로 심신미약 감경을 한 사례가 확인됩니다(서울고등법원 1975. 12. 9. 선고 75노1171 판결)
충동조절장애
대법원은 충동조절장애가 심신장애에 해당하는지에 관하여 아래와 같이 판결하였습니다.
자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.
대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결
대법원은 위 사안에서, ‘피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정 결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성이 있다’는 취지로 판단하였습니다.
소아기호증
대법원은 소아기호증은 성격적 결함의 하나이므로 충동조절장애와 마찬가지로 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않지만, 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우나 다른 심신장애 사유와 함께 있는 경우에는 심신장애에 해당할 수 있다고 판단하였습니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결).
대법원은 소아기호증이 심신미약에 해당하는지 판단할 때에는 “소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛의 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도” 등을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였습니다.
성주물성애증
대법원은 성주물성애증의 경우에도 성격적 결함과 마찬가지로 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않지만, 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우나 다른 심신장애 사유와 함께 있는 경우 에는 심신장애에 해당할 수 있다고 판단하였습니다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결).
대법원은 성주물성애증의 정도 및 내용, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판절차에서의 태도 등을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였습니다.
사이코패스
사이코패스가 심신미약에 해당하는 지에 관하여 판단한 대법원 판결은 확인되지 않습니다. 다만 사이코패스의 경우 본래적 의미의 정신병보다는 성격적 결함에 가깝습니다. 충동조절장애 등 성격적 결함에 관한 판시가 그대로 적용되어 원칙적으로는 심신장애로 인정되지 않을 가능성이 커 보입니다.
음주 등 약물
술을 마신 피고인에 대해서 심신미약 감경을 하는 것을 ‘주취감경’이라고 부르기도 합니다. 술 등 약물에 만취하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 경우 심신미약 감경이 이루어집니다.
법원은 대체로 범행 당시 피고인이 마신 술의 양, 피고인의 평소 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 고려하여 피고인이 심신미약 상태에 있는지 판단하고 있습니다(가령 부산지방법원 2008노4545).
주취감경과 관련해서는 피고인이 범행을 기억하지 못하는 경우 심신미약 상태가 인정되는지 문제됩니다.
술 때문에 필름이 끊기는 것을 의학적으로는 ‘블랙아웃’이라고 합니다. 대법원 준강간죄에 대한 사안에서 “음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만”이라고 판시하였습니다(2018도8781).
이러한 대법원의 판단을 고려하면, 피고인이 범행 당시를 기억하는 지도 심신미약을 인정할 때 고려될 수 있는 요소 중 하나이기는 하지만, 단순히 술을 마셔 기억이 나지 않는다는 것만으로는 심신미약이 인정되지는 않을 것으로 보입니다. 하급심에서도 블랙아웃만으로는 심신미약 상태가 인정되지 않는다고 판결한 바 있습니다(法 “술 마시고 ‘필름’ 끊긴 상태에서 성폭행, 심신장애·감형 사유 아냐“, 조선일보, 2017년 12월 7일, 김명진 기자)
원인에 있어 자유로운 행위
형법 제10조 제3항은 ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다’고 규정하고 있습니다. 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하는 행위를 ‘원인에 있어 자유로운 행위’라고 합니다.
가령 살인을 공모하고 대마초를 핀 심신미약 상태에서 살인 범행을 한 경우(96도857), 음주운전을 할 의사를 가지고 음주 후 운전하다가 사고를 일으킨 경우(92도999)에는 심신미약에 관한 규정이 적용되지 않습니다.
심신미약 감경의 효과
형의 감경
심신미약이 인정되는 경우 형을 ‘감경할 수’ 있습니다. 과거에는 ‘형을 감경한다’고 규정되어 있었습니다. 과거에는 심신미약이 인정되면 반드시 형을 감경하였어야 합니다.
그러나 2018년 형법이 개정됨에 따라 심신미약이 인정되더라도 재판부의 재량에 따라 형을 감경하지 않을 수 있게 되었습니다.
여기서 형을 감경한다는 의미는 단순히 형을 깎아주는 감형을 해준다는 것이 아닙니다.
선고할 형을 정할 때는 법률에 범위로 규정된 ‘법정형’을 시작으로 가중, 감경을 거쳐 선고가 가능한 형의 범위인 ‘처단형’을 계산합니다. 선고형은 처단형의 범위 내에서 재판부가 결정하게 됩니다.
심심미약 감경은 처단형을 계산하는 과정에서 법이 정하는 방법으로 형을 감경한다는 의미입니다. 감경의 구체적인 방법은 형법 제55조에서 규정하고 있습니다.
제55조(법률상의 감경)
형법(법령정보센터)
① 법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
심신미약 감경을 하는 경우 특히 문제가 되는 부분은 사형과 징역형의 하한입니다.
심신미약 감경을 하는 경우 사형은 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고(금고형의 뜻에 대해서는 금고형 뜻과 징역형, 벌금형과의 차이 포스팅을 참조하시면 됩니다)로 감경됩니다. 따라서 법정형에 사형이 있다고 하더라도 심신미약 감경을 하는 경우에는 사형이 선고될 수 없습니다.
또한 3년 이하의 징역형 또는 금고형을 선고할 때에만 집행유예가 선고될 수 있습니다. 가령 강도상해죄와 같이 징역형의 법정형이 징역 7년 이상으로 규정되어 있는 경우에는 재판부가 직권으로 할 수 있는 정상참작감경(형법 제53조, 작량감경)을 하더라도 하한이 징역 3년 6월이므로 집행유예 선고가 불가능합니다. 그러나 이러한 경우에도 심신미약 감경을 추가로 한다면 징역 1년 9월 이상으로 하한이 낮아집니다.
심신미약 감경을 하는 경우 통상 집행유예가 불가능한 범죄에 대해서도 집행유예 선고가 가능해지는 효과가 있습니다.
치료감호와 치료명령
심신미약이 인정된다고 하여 감형만 받는 것은 아닙니다.
검사는 심신미약 상태에서 금고 이상의 형에 해당하는 범행을 저지른 피고인에 대해서 법원에 치료감호를 청구할 수 있습니다(치료감호 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 제1항).
법원에서는 금고형 또는 징역형의 선고와 함께 치료감호를 선고할 수 있습니다. 치료감호 선고를 받으면 치료감호시설에 수용이 됩니다.
치료감호와 함께 징역형, 금고형이 선고된 경우에는 치료감호부터 집행을 합니다. 치료감호를 위해 수용된 기간은 금고형이나 징역형을 복역한 것으로 인정해줍니다(가령 치료감호와 징역 5년을 선고받았는데, 치료감호를 위해 1년간 수용되어 있었다면, 4년만 징역형 집행을 받으면 됩니다).
법원이 치료감호 선고를 할 때는 기간을 정하지 않습니다. 대신 법무부 내의 치료감호심의위원회가 치료감호 중인 사람에 대하여 6개월마다 치료감호의 종료 여부 등을 심사합니다. 치료감호가 선고된 피고인은 최장 15년 동안 치료감호시설에서 수용됩니다(치료감호 등에 관한 법률 제16조 제2항 제1호).
법원은 검사가 청구하지 않더라도 심신미약자에 대해서 선고유예, 집행유예 판결을 선고하는 경우 치료명령을 할 수 있습니다(치료감호 등에 관한 법률 제44조의2). 이 경우 시설에 수용되지는 않지만 정해진 기간 동안 보호관찰소의 지시에 따른 치료를 받아야 합니다.